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O Direito Ambiental e as Ações Inibitórias e de Remoção do Ilícito


Luiz Guilherme Marinoni *









1. O direito ao meio ambiente sadio como direito fundamental; 2. O art. 225 da Constituição Federal como norma estruturante do direito fundamental ao meio ambiente; 3. A atuação das normas de proteção que objetivam um fazer do particular; 4. Normas de proteção que exigem controle ou fiscalização da administração; 5. Prestações decorrentes do dever de o Estado gerenciar o meio ambiente; 6. A questão do risco ambiental; 7. A importância da distinção entre regras e princípios para a efetividade da tutela do meio ambiente; 8. Sobre a exigibilidade do estudo de impacto ambiental; 9. Concessão do licenciamento em contrariedade ao estudo de impacto ambiental; 10. Possibilidade da impugnação da concessão do licenciamento que está de acordo com o estudo de impacto ambiental; 11. O problema da incerteza científica quanto ao risco ambiental. A questão do risco do desenvolvimento; 12. A importância do princípio da precaução diante do risco do desenvolvimento; 13. O caso exemplar dos transgênicos; 14. A responsabilidade pelo dano como mecanismo de gerenciamento dos riscos e dos benefícios diante do direito ambiental; 15. As ações inibitória e de remoção do ilícito à luz do direito ambiental


1. O direito ao meio ambiente sadio como direito fundamental

    Como é sabido, nem todos os direitos fundamentais estão previstos no artigo 5o da Constituição Federal. Há direitos que, por sua imprescindibilidade para a dignidade da vida da pessoa humana, não precisam estar aí definidos. É o que acontece em relação ao direito ao meio ambiente sadio.

O caput do art. 225 da Constituição Federal afirma que o meio ambiente saudável é “essencial à sadia qualidade de vida” e, assim, que “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo”. Por esse motivo, ressalta, em sua parte final, que o poder público e a coletividade têm o “dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”. Ora, isso é suficiente para qualificá-lo como direito fundamental.

Se o direito ao meio ambiente constitui direito fundamental, resta saber como esse direito deve se enquadrar diante das “funções” dos direitos fundamentais. O direito ambiental obviamente se impõe contra o Estado, que fica impedido de violá-lo. Porém, é claro que isso não basta. A efetividade do direito ambiental depende de prestações do poder público para a proteção e a prevenção do bem ambiental. Essas prestações podem ter por objeto um simples fazer do poder público, sem qualquer repercussão perante terceiros, ou se constituírem em normas e atividades que têm por meta proteger o meio ambiente contra terceiros. Além disso, porque o poder público deve ser controlado pela sociedade – que, como visto, possui o “dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações” – o direito ambiental não pode se desligar do direito à participação, ou melhor, do dever do Estado criar condutos para a participação da sociedade na gestão do poder, o que acontece, por exemplo, quando se pensa na ação popular e nas ações coletivas.


2. O art. 225 da Constituição Federal como norma estruturante do direito fundamental ao meio ambiente

    Segundo o art. 225, §1o, da Constituição Federal, para assegurar a efetividade do direito ao meio ambiente, incumbe ao poder público: “i) preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas; ii) preservar a diversidade e integridade do patrimônio genético do país e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético; iii) definir, em todas as unidades da federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção; iv) exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade; v) controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente; vi) promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente; vii) proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade”.

     Como se vê, embora todas essas normas tenham o poder público como destinatário, para algumas a prestação pode se exaurir em ato estatal e, para outras, objetiva-se, com a prestação estatal, impedir ato de particular.

     Note-se, por exemplo, que o dever de controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente (art. 225, §1o, V, CF), assim como o dever de proteger a fauna e a flora (art. 225, §1o, VII, CF), dependem de prestações normativas e fáticas dirigidas contra os particulares. No caso da exigência do estudo de impacto ambiental, previsto no art. 225, §1o, IV da Constituição Federal, cabe ao legislador definir o que é “obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente”, e à administração pública exigir esse “estudo”, lembrando-se que a enumeração das obras e atividades potencialmente causadoras de significativa degradação do meio ambiente, realizada pelo art. 2o da Resolução 001/86, do Conama, é meramente exemplificativa (como não poderia deixar de ser) [1] , e que assim o administrador tem o dever de, diante do caso concreto, analisar o impacto da obra ou da atividade para a qual se pede o licenciamento [2] .

    A razão dessa distinção decorre do fato de que, quando é necessária a imposição de norma ou de atividade administrativa que exija um ato do particular, o que deve ser analisado, à luz do direito fundamental ao meio ambiente, é a repercussão do ato do poder público sobre o particular. Ao contrário, quando a realização da prestação se exaure em um ato do próprio poder público, sem recair sobre o particular, somente poderá ser analisado, com base no direito fundamental, o ato devido pelo Estado.


3. A atuação das normas de proteção que objetivam um fazer do particular

    Se é inegável que o meio ambiente depende de normas de direito material de proteção, é preciso frisar que essas normas impõem condutas negativas (proibição de construção em certo local) ou positivas (obrigação da adoção de determinada medida de prevenção).

     Quando uma dessas normas é inobservada, o processo civil assume a responsabilidade de atuá-las. Nessa linha, o juiz deverá impor um não fazer ou um fazer, conforme a norma de direito material preveja uma omissão ou uma ação. Contudo, alguém poderia imaginar que a função preventiva do processo civil se resumiria à imposição do não fazer. Essa visão, como é óbvio, reflete a época em que não se pensava em normas impositivas de condutas positivas destinadas a evitar a violação dos direitos.

    Entretanto, a norma de direito material não perde a sua natureza no caso em que a jurisdição é acionada para obrigar o particular a atendê-la. Ora, no caso de norma destinada à proteção, não importa o conteúdo do que deve ser feito pelo particular – ou seja, se a conduta exigida é positiva ou negativa. Ocorrendo violação de qualquer dessas normas, a atuação da jurisdição – na hipótese de reconhecimento da violação - será de realização do desejo preventivo da norma violada, pouco importando se ela impõe um não fazer ou um fazer [3] .

    Dizer que o processo civil, em um caso como esse, apenas obriga a observância de um dever de fazer, significa retirar da norma que impõe a prestação de fazer todo o seu conteúdo valorativo. Ou seja, transformar as normas que exigem um fazer do particular em simples tutela jurisdicional dos deveres de fazer é, para se utilizar poucas palavras, neutralizar o direito material – ou dissolver os diferentes valores que estão nas normas.

    Uma norma que impõe um fazer, para evitar a violação do meio ambiente, possui óbvio fim preventivo. Não é possível esquecer o objetivo da norma de direito material no momento em que a jurisdição é chamada a atuar, sob pena de o processo deixar de cumprir sua função instrumental. Perceba-se que uma norma voltada à prevenção do meio ambiente não pode ser tratada como uma simples norma que exige um fazer, pois se assim acontecer o próprio juiz ficará impossibilitado de compreender a situação concreta. Note-se, por exemplo, que a tutela antecipatória deve ser pensada de modo particular diante da necessidade de atuação de norma de caráter preventivo.


________________________________
    
* Professor Titular de Direito Processual Civil da Universidade Federal do Paraná


[1] - Ver José Afonso da Silva, Direito ambiental constitucional, São Paulo, Malheiros, 1997, p. 199; Paulo Affonso Leme Machado, Direito ambiental brasileiro, São Paulo, Malheiros, 2003, p. 135.

[2] - Como já dissemos, ao tratar desse assunto no livro “Tutela Inibitória”, há violação de legalidade na hipótese em que o órgão licenciador do meio ambiente dispensa o estudo de impacto ambiental perante obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, ainda que não conste no rol do art. 2.º da Resolução 001/86, do Conama (Luiz Guilherme Marinoni, Tutela Inibitória, 3a ed., cit., p. 99).

[3] - Não é suficiente a edição da norma, sendo imprescindível torná-la efetiva. Por esse motivo, quando ela se dirige diretamente contra o particular, defere-se legitimidade coletiva (p. ex., ao Ministério Público) à ação judicial para que o particular a observe. Aí será prestada tutela preventiva, não importando se a norma impõe um não fazer ou um fazer.



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Justiç@ - Revista Eletrônica da Seção Judiciária do DF            N. 21 • Ano III • Dezembro/2011