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Princípio da Constitucionalidade: Do Paradigma do Constitucionalismo ao Estado de Direito


.... Nessa seara, faz-se mister a senda tomada por um pequeno parêntese acerca da vias de controle brasileiras existentes: dentro da espécie de controle de constitucionalidade repressivo exercido pelo Poder Judiciário, há 2 (dois) métodos ou ainda sistemas: um nomeado por concentrado ou reservado (o existente na via de ação); e o outro designado por aberto ou difuso (existente na via de defesa ou exceção)[18][19].

.... O egrégio jurisprudente Hans Kelsen, em sua reconhecida Teoria Pura do Direito, afirma e acastela que o Direito não só é díspar da moral existente como ainda encontra-se organizado e instituído em uma pirâmide. A pirâmide kelseniana tem base em portarias, por exemplo, passando por atos administrativos, sentenças, até chegar ao cume adjacente à norma fundamental, a Constituição.

.... Em sua graúda e profícua obra Teoria Pura do Direito, Hans Kelsen assevera que a ordem jurídica – que possui uma estrutura escalonada – tem um determinado pressuposto de validade e eficácia, as normas, ou melhor, os preceitos normativos precisam ir ao encontro da Constituição. Em tal vereda, cumpre não olvidar a importante função exercida pelo Princípio da Constitucionalidade no controle de constitucionalidade contra inconstitucionalidades.

....Nessa direção, Hans Kelsen afiança e propugna o seguinte sentido: “a norma que regula a produção é a norma superior, a norma produzida segundo as determinações daquela é a norma inferior. A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de norma jurídica"[20]. E Ainda:

 

A sua unidade é produto da conexão de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por sua vez, é determinada por outra; e assim por diante, até abicar finalmente na norma fundamental – pressuposta. A norma fundamental hipotética, nestes termos – é, portanto, o fundamento de validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora. Se começarmos levando em conta apenas a ordem jurídica estadual [a nosso ver, a melhor tradução seria “estatal” e não “estadual”], a Constituição representa o escalão de Direito positivo mais elevado [grifo nosso]. [21][22]

....De tal guisa, o Princípio da Constitucionalidade, abalizado e fundamentado no paradigma da constitucionalidade, é condição não só sine qua non como também per quam para a adequada efetividade do controle de constitucionalidade da Constituição pela arrolada jurisdição constitucional. Essa jurisdição constitucional é executada pelo Tribunal também, outrossim, Constitucional – leia-se e vide Suprema Corte como órgão de cúpula do Poder Judiciário.

.... Em tal direção, o insigne jurisconsulto Hans Kelsen propugna o sentido de que o Poder Legislativo não pode nem deve possuir a cátedra de jurisdição guardiã da Constituição, haja vista que a própria instituição organizacional do Estado editora de leis não tem “competência” para julgar a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da legislação – se aquele Poder promulgou-as, é porque crê em sua constitucionalidade (presunção de constitucionalidade do ordenamento jurídico).

.... Para a doutrina kelseniana, “haveria ingenuidade política em supor que anularia uma lei por ele aprovada apenas porque outra instância a teria declarado inconstitucional. De fato, o órgão legislativo se considera um livre criador de Direito, não um órgão de aplicação do Direito, vinculado à Constituição, embora o seja teoricamente, ainda que em medida relativamente estrita. Assim é que se conta com o Parlamento"[23].

....Nessa seara, toma-se a senda algumas objeções suscitadas acima quanto ao princípio da separação de poderes, uma vez que, conforme alguns doutrinadores – uma vertente doutrinaria analisada, contemporaneamente, como sendo minoritária – consideram inconstitucional a jurisdição constitucional como competência de um Tribunal Constitucional – no caso da República Federativa do Brasil, o STF [24].

....No entanto, não obstante isso tudo, os argumentos não fazem muito sentido, porque o paradigma dominante do princípio da separação de poderes não é mais o arquétipo clássico de poderes hermético descritos pela doutrina do Barão de Montesquieu, em O Espírito das Leis, mas, sim, como SUNDFELD, em Fundamentos do Direito Público, advoga, o de poderes como funções concentradas, mas não herméticas.

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[18] - O método e, outrossim, também o sistema de controle de constitucionalidade da espécie repressiva, mais precisamente, o conhecido e difundido método e sistema concentrado ou reservado (via de ação) possui como condição não só sine qua non como também per quam a existência e efetividade de um Tribunal Constitucional (TC) “competente”, afinal, “o órgão que convém incumbir de anular seus atos inconstitucionais – atos esses do governo do Estado de Direito – deve ser distinto dele, independente dele e, portanto, de qualquer outra autoridade estatal: esse órgão deve ser uma jurisdição ou um tribunal constitucional” (KELSEN, Hans. A Garantia Jurisdicional da Constituição (A Justiça Constitucional). Tradução de Jean François Cleaver. s/d, 2003 – p. 108).
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[19] - Ainda quanto aos métodos ou, outrossim, também sistema de controle de constitucionalidade considerado repressivo, mais especificamente, o nomeado e instituído concentrado ou reservado, esse é executado frente ao Poder Judiciário através de certos instrumentos de controle concentrado: quer seja uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn), quer seja uma Ação Direita de Inconstitucionalidade por Omissão, quer seja uma Ação Declaratória de Constitucionalidade (ACD), quer seja uma Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Tais são alguns, pelo menos os mais relevantes, instrumentos “reservados”.
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[20] - KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Batista Machado. 7ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006 (p. 247).
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[21] - KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Batista Machado. 7ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006 (p. 247).
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[22] - Corroborando com o que assevera Hans Kelsen, há SUNDFELD, ao afiançar o subseqüente: “por isso o ordenamento jurídico é uma pirâmide: o ato administrativo e a sentença valem se estiverem de acordo com a lei, que lhes é superior; a lei vale se estiver de acordo com a Constituição, que lhe é superior. Olhando no sentido inverso, verificamos que a Constituição é o fundamento de validade de todas as normas do ordenamento jurídico. Nisso consiste a supremacia da Constituição. A lei editada por alguém não autorizado pela Constituição, ou cujo conteúdo viole direito individual por ela assegurado, será inconstitucional” (S UNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. 4ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2007 – pp. 40-41).
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[23] - KELSEN, Hans. A Garantia Jurisdicional da Constituição (A Justiça Constitucional). Tradução de Jean François Cleaver. s/d, 2003 (p. 108).
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[24] - “Esse sistema suscita, geralmente, algumas objeções. A primeira, naturalmente, é que semelhante instituto seria incompatível com a soberania do Parlamento [...] Valor não muito diferente tem a segunda objeção, derivada do princípio de separação de poderes” (KELSEN, Hans. A Garantia Jurisdicional da Constituição (A Justiça Constitucional). Tradução de Jean François Cleaver. s/d, 2003 – p. 108), sem embargo isso, “a resposta é simples: o Judiciário – órgão independente e, por isso, imparcial – é quem, dentro do Estado, incumbe-se de valer pelo respeito dos demais Poderes à ordem jurídica, negando efeito às leis inconstitucionais e anulando atos administrativos ilegais. Assim, o Estado se submete à lei porque se submete à jurisdição” (S UNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. 4ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2007 – p. 43).
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Justiç@ - Revista Eletrônica da Seção Judiciária do DF................N. 2 • Ano I • Maio/2009